di Gabriele Donatiello*
Gli ostacoli alla riforma costituzionale della giustizia.
1. Spenti “i fuochi d’artificio” della campagna elettorale e “deposte le armi” delle opposte tifoserie, è opportuno avviare una serena riflessione sui veri ostacoli alla riforma costituzionale della giustizia anche in un prossimo futuro. Il voto, senza dubbio, è stato condizionato da quesiti poco comprensibili in assenza di una corretta informazione, da un clima di ansia e preoccupazione legate ad un quadro politico internazionale allarmante per le conseguenze economiche e geopolitiche (due guerre alle porte dell’Europa, costi dell’energia). Senza sottovalutare lo scontro politico tra maggioranza e opposizione su temi che nulla avevano a che fare con il requisito referendario, per di più accompagnato da toni insultanti e violenti sui social. Pertanto, il voto non è stato razionale ma influenzato da dinamiche emotive e ansiogene, come dimostrato dal fatto che, dopo l’esito referendario, non si è più parlato della separazione delle carriere, dell'istituzione di due diversi Consigli superiori della magistratura, dell’Alta Corte disciplinare e del sorteggio. Sul voto ha inciso anche un uso strategico dei social, che hanno trasformato i quesiti referendari in slogan per influenzare l’opinione pubblica e soprattutto la Generazione Z. D’altra parte, la brevità e la velocità dei formati social portano spesso a una semplificazione eccessiva, che certo non aiuta a comprendere il significato di questioni tecniche e complesse, influenzando più l'emotività che l’analisi.
2. Si sostiene che la Costituzione non può essere cambiata a colpi di maggioranza, tanto è vero che le leggi di revisione costituzionale approvate a maggioranza, con la sola eccezione di quella relativa al taglio del numero dei parlamentari, del 2006, del 2016 e del 2026, sono state respinte dagli elettori. Di conseguenza, si sottolinea che la Costituzione può essere cambiata solo con un ampio accordo tra le forze politiche, come hanno fatto i Padri Costituenti nel secondo dopoguerra. Anche se si tratta di auspicio condivisibile, la bicamerale di D’Alema del 1998 che aveva l’obiettivo di arrivare a un testo condiviso sulla riforma della magistratura e sulla separazione delle carriere, fallì, in un clima già reso precario dalla fragilità dell'accordo tra D'Alema e Berlusconi, per la ferma opposizione della magistratura associata al progetto di separare le carriere tra magistrati giudicanti (giudici) e requirenti (pubblici ministeri). I magistrati ritenevano la riforma, che prevedeva la suddivisione del CSM in due sezioni separate, un attacco all'unità della magistratura e una strategia per ridurre la forza del Pubblico Ministero, temendo un controllo del potere esecutivo sulla magistratura stessa. L'ANM (Associazione Nazionale Magistrati), fortemente condizionata dalla corrente di Magistratura Democratica, si mobilitò contro le modifiche costituzionali in discussione. Nel XXIV Congresso nazionale del gennaio 1998, la presidente dell’ANM Elena Paciotti, con la relazione “Giustizia e riforme costituzionali”, fece saltare definitivamente l’accordo. La recente riforma, approvata dalla maggioranza, ha trovato l’ennesima opposizione dell’ANM, che ha avuto gioco facile nel sostenere il fronte del NO, forte del sostegno dei partiti di opposizione, in specie del PD, sempre favorevole alla separazione delle carriere (?Programma dell’Ulivo di Romano Prodi del 2001, Governo Prodi II del 2007, Ministro della Giustizia Clemente Mastella, che presenta un DDL costituzionale per la separazione delle carriere; al Congresso del PD del 2019, le mozioni Martina e Serracchiani prevedono: “Separazione delle carriere ineludibile per garantire giudice terzo e imparziale“; nel 2022, il PD di Letta non solo propone la separazione delle carriere, ma anche l’istituzione dell’Alta Corte: “istituire con legge di revisione costituzionale un’Alta Corte competente a giudicare le impugnazioni sugli addebiti disciplinari dei magistrati e sulle nomine contestate”). Si è trattato per il PD di un revirement giustificato dal diverso “contesto politico” e dalla sottolineatura che i problemi della giustizia sono altri. In un altro articolo, pubblicato su Ottopagine, ho sostenuto che “Indipendentemente dall’esito referendario, la riforma di certo non risolve i problemi della giustizia italiana: la durata eccessiva dei processi civili genera incertezza per imprese e investitori, con ricadute negative sull'economia; la carenza di personale amministrativo e di magistrati; lacune nella digitalizzazione nel settore penale; i casi di ingiusta detenzione con esborso annuale per lo Stato di diversi milioni di euro”. Tuttavia, la riforma costituzionale della giustizia doveva servire per affermare che, in uno stato di diritto, l’equilibrio tra i poteri è un principio cardine e che è necessario stabilire il modo in cui il potere nel processo penale si distribuisce tra chi accusa, chi giudica e chi si difende. Sono in gioco principi costituzionalmente garantiti: l’inviolabilità del diritto di difesa (art. 24); la presunzione di innocenza fino alla sentenza definitiva (art. 27); lo svolgimento di ogni processo nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale (art. 111).
3. Dal 1992, la magistratura inquirente ha esercitato un potere d’indagine esorbitante con un effetto mediatico molte volte devastante per gli imputati e gli indagati. La riforma, anche se non perfetta, era comunque attuativa di principi costituzionali ed espressione di un riformismo liberale, che è inconciliabile in uno stato di diritto con la cultura della gogna mediatica e della deriva giustizialista, oggi largamente diffusa. La bocciatura della riforma non può essere festeggiata come la vittoria dell’antifascismo, soprattutto da parte di magistrati che hanno brindato nella sede dell'Anm a Napoli intonando Bella ciao e insultando i colleghi sostenitori del SÌ. Uno spettacolo imbarazzante per una categoria, il cui profilo dovrebbe essere caratterizzato da equilibrio e sobrietà. Dopo la sbornia del successo referendario, è auspicabile che i protagonisti di questo tifo da curva sud recuperino uno stile consono al loro ruolo istituzionale. I magistrati, nell’euforia della vittoria del NO, tuttavia non si sono resi conto che la bocciatura del referendum è una sconfitta per gli antifascisti. Utilizzando il canto partigiano hanno inneggiato al mantenimento del processo inquisitorio risalente al fascismo. Infatti, l’appartenenza di tutti i magistrati (giudicanti e requirenti) alla medesima carriera era funzionale al processo di tipo inquisitorio previsto dai codici fascisti. I Padri Costituenti (tra gli altri, Moro, Bettiol, Calamandrei), benché consapevoli che la soluzione di un’unica carriera per i giudici e i pubblici ministeri fosse tipica dei regimi, come quello fascista, non avevano alternativa in presenza del modello processuale inquisitorio vigente. Giuseppe Bettiol, eminente giurista e deputato all'Assemblea Costituente, nel 1947 dichiarava: “le funzioni del pubblico ministero non devono essere incapsulate insieme a quelle dei giudici, ma tenute distinte. È proprio dei regimi totalitari voler considerare il pubblico ministero come un organo della giustizia”. Non a caso, la settima disposizione transitoria della Costituzione recita: “Fino a quando non sia emanata la nuova legge sull’ordinamento giudiziario in conformità con la Costituzione, continuano ad osservarsi le norme dell’ordinamento vigente”. Pertanto, l’ordinamento giudiziario, che vedeva uniti giudice e pubblico ministero, non era considerato dai Costituenti “conforme alla Costituzione”. Nonostante l’approvazione del nuovo codice di procedura penale (codice Vassalli) nel 1989, tendenzialmente accusatorio, e la modifica, con la legge costituzionale n. 2/1999, dell’art. 111 Cost., che prevede il “giusto processo”, l’ordinamento giudiziario ancora oggi accomuna giudici e pubblici ministeri.
4. Le riforme della Costituzione in materia di giustizia sia a maggioranza che condivise, come la Bicamerale D’Alema, incontrano sempre il potere di veto della magistratura associata. Con la campagna referendaria, l’ANM si è comportato come soggetto politico. Costituendo il comitato per il NO, è scesa in campo come rappresentante di un ordine dello stato, che non dovrebbe avere colore politico, al solo scopo di opporsi e ad una legge di revisione costituzionale, legittimamente approvata dal potere legislativo secondo la previsione dell’art. 138 Cost. Certo, non si può negare ad una associazione sindacale, come l’ANM, di esercitare il diritto di partecipazione politica, però con precisi limiti, fissati dalla Corte costituzionale (C. cost. 170/2018). “… in linea generale, i magistrati debbono godere degli stessi diritti di libertà garantiti ad ogni altro cittadino, ma ha al contempo precisato che le funzioni esercitate e la qualifica rivestita dai magistrati non sono indifferenti e prive di effetto per l’ordinamento costituzionale, al fine di stabilire i limiti che possono essere opposti all’esercizio di quei diritti (sentenze n. 224 del 2009 e n. 100 del 1981). Tali limiti sono giustificati sia dalla particolare qualità e delicatezza delle funzioni giudiziarie, sia dai principi costituzionali di indipendenza e imparzialità (artt. 101, secondo comma, 104, primo comma, e 108, secondo comma, Cost.) che le caratterizzano”. Durante la campagna referendaria, il ricorso dall’ANM, che non rappresenta tutta la magistratura, a slogan falsi e ingannevoli per manipolare l’opinione pubblica al solo scopo di influenzare gli elettori, è stato particolarmente grave perché in spregio di un doveroso contegno istituzionale.
5. La magistratura ha assunto, negli ultimi trent’anni, un potere politico sempre maggiore. Il momento di rottura dell’equilibrio tra potere politico e potere giudiziario è iniziato nel 1993, in piena Tangentopoli. Il Consiglio dei ministri approva il “decreto Conso”, dal nome dell’allora Guardasigilli Giovanni Conso, che prevedeva la depenalizzazione del reato di finanziamento illecito ai partiti, fenomeno strutturale del sistema politico italiano. Il decreto venne criticato aspramente dagli organi di informazione, dai partiti di opposizione e dall’Anm. Il pool di Milano, per la prima volta nella storia repubblicana, prende posizione contro il decreto del governo, che non viene firmato dal Presidente della Repubblica Scalfaro. Da allora, la magistratura svolge una funzione di supplenza della politica, che si traduce in una contrapposizione netta tra l’ordine giudiziario e il potere esecutivo e legislativo. Le correnti attraverso l’ANM e il CSM sono diventate di fatto organo di gestione politica della giustizia, criticando le leggi, opponendosi a proposte di riforma del processo penale e dell’ordinamento giudiziario, partecipando nel CSM alla spartizione delle cariche apicali, basata su equilibri politici piuttosto che sul merito. L’opposizione pregiudiziale alla proposta di legge di revisione costituzionale della giustizia, definita un attacco all'indipendenza della magistratura e alla Costituzione, prima con la proclamazione dello sciopero e del flash mob del febbraio 2025 e, successivamente, durante l’iter parlamentare, è la dimostrazione plastica della politicizzazione della magistratura, che si pone come ostacolo alla sovranità legislativa del Parlamento, inammissibile in uno stato di diritto secondo la teoria della separazione dei poteri di Montesquieu. In questo quadro, non va sottovalutato il ruolo di protagonista della magistratura inquirente nella vita del Paese. Dopo le inchieste penali degli anni Novanta, strumentalizzate per scopi di lotta politica e spettacolarizzate dai mezzi di comunicazione di massa, è maturata nell’opinione pubblica la convinzione che la magistratura e, in particolare, i PM fossero chiamati a svolgere una missione specifica: la moralizzazione del Paese. Non si possono dimenticare le immagini televisive, che hanno mostrato cortei plaudire ai PM, provocando contemporaneamente la fuga dalla politica e l’ascesa del populismo.
6. E’ necessario avviare un nuovo percorso di riforma costituzionale della giustizia, partendo da due dati di fatto incontrovertibili.
a) Il giudice nel processo deve essere soggetto terzo e imparziale. Il pubblico ministero è parte pubblica, ma sempre parte. Se il giudice e il pubblico ministero appartengono allo stesso organismo istituzionale e alla stessa organizzazione burocratica, non c’è equilibrio tra le parti del processo rispetto al giudice terzo. La separazione è il necessario corollario del principio del giusto processo, come statuito dall’art. 111 Cost.: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo… ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale”. Come affermato dalla stessa Corte costituzionale (C. cost. n. 37/2000; n. 58/2022), non c’è principio della Costituzione che vieti la separazione delle carriere. Al ruolo del pubblico ministero, prima nella veste di inquirente per la ricerca delle prove e poi di requirente nel caso di esercizio dell’azione penale, deve necessariamente contrapporsi in posizione paritaria il ruolo del difensore sia nella fase istruttoria che nel corso del giudizio, per far valere di fronte al giudice terzo e imparziale gli elementi probatori a favore dell’indagato. Il rischio che la vicinanza istituzionale del giudice al pubblico ministero possa condizionarne la terzietà è maggiore nella fase in cui non è previsto il contraddittorio e per l’indagato l’unica garanzia è il giudice, che deve controllare l’attività del pubblico ministero. La separazione esalta la posizione del giudice nel processo e allontana il sospetto che la sua decisione possa essere stata influenzata dal PM. Avendo compiti diversi, la regolamentazione delle funzioni e della carriera del PM e del giudice non può essere la stessa, fermo restando per entrambi la garanzia costituzionale dell’indipendenza e dell’autonomia. La legge di revisione costituzionale, anche se imperfetta, poteva essere il primo passo per superare l’asimmetria strutturale del processo penale, riconoscendo all’accusato il diritto a recuperare lo svantaggio iniziale nella formazione della prova, in attuazione del principio costituzionale della c.d. parità delle armi tra accusa e difesa e di terzietà del giudice.
b) Il Consiglio Superiore della Magistratura non è un organo di rappresentanza dei magistrati, bensì un organo di alta amministrazione, che deve garantire l’autonomia e l’indipendenza della magistratura (giudice e PM). E’ notorio che la degenerazione e la politicizzazione delle correnti hanno avuto e hanno ricadute negative sull’affidamento degli incarichi direttivi e semidirettivi, sulle valutazioni di professionalità e sull’accertamento della responsabilità dei magistrati per gli illeciti disciplinari, non offrendo l’attuale sezione disciplinare alcuna garanzia di terzietà e trasparenza.
Una legge di revisione costituzionale sulla giustizia, possibilmente condivisa da un ampio schieramento politico, deve necessariamente prevedere regole ordinamentali che incidono sull’organizzazione e sull’equilibrio dei poteri, oltre che sulla fiducia nel sistema. Una modificazione dell’equilibrio istituzionale non può essere liquidata a priori come rottura dell’identità costituzionale dell’ordinamento. Meno che mai i principi costituzionali devono essere sacrificati dai partiti per calcoli di bottega elettorale, rifiutando soluzioni riformiste nel sistema giudiziario e assecondando politiche populiste-giustizialiste e/o scelte ideologiche che, con un “no a tutto”, contrastano pregiudizialmente qualsiasi adattamento dell’ordinamento costituzionale alle trasformazioni della società e delle istituzioni.
*Magistrato a riposo, già Presidente del tribunale di Sorveglianza di Potenza